의료광고 사전심의제도 위헌 결정의 의미와 파장

법무법인 세승

현두륜 변호사

헌법재판소는 2015년 12월 23일 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법 규정에 대해서 찬성 8, 반대 1의 의견으로 위헌을 선고하였다. 이 사건의 청구인들은 의료광고에 대한 사전심의를 받지 아니한 채 “최신 요실금 수술법, IOT, 간편시술, 비용저렴, 부작용無” 등의 문구가 적힌 현수막을 설치하여 의료광고를 하였다는 범죄사실로 약식명령을 받고, 관련 형사재판 진행 중에 헌법재판소에 헌법소원을 청구하였다.

이에 대해서 헌법재판소는 ‘이 사건 의료광고는 상업광고의 성격을 가지고 있지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨은 물론이고, 이에 대한 사전검열도 금지된다.’라고 하면서 ‘이 사건 의료광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.’라고 판시하였다. 즉, 의료광고도 상업광고에 해당하므로 사전검열금지원칙이 적용되며, 의사협회와 같은 민간심의기구가 사전심의를 담당하더라도 행정권의 개입 때문에 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 행정기관의 사전검열에 해당함을 확인한 결정이다.

그에 따라, 사전심의를 받지 아니한 의료광고에 대해서 형사처벌을 할 수 있도록 규정한 의료법 제56조 제2항 제9호 및 제89조의 일부 내용은 효력을 상실하게 되었고, 그 이전에 위 의료법 규정 위반으로 형사처벌을 받은 사람은 법원에 재심을 신청해서 구제받을 수 있게 되었다. 하지만, 사전심의규정 위반으로 행정처분을 받은 사람은 구제될 수 없고, 지금까지 사전심의를 위하여 지급한 심의수수료의 반환을 청구하거나 사전심의로 인한 손해의 배상을 청구할 수도 없다.

한편, 이번에 헌법재판소가 위헌으로 판시한 내용은, 사전심의제도 자체가 아니라 행정권(보건복지부장관)이 주도하는 사전심의제도와 이러한 사전심의를 거치지 아니한 의료광고에 대해 형사처벌을 하도록 한 부분에 국한된다. 따라서, 이번 판결로 인하여 의료광고 사전심의제도가 폐지되는 것은 아니다. 또한, 보건복지부장관의 행정권의 영향력에서 완전히 벗어나 관련 단체(예를 들어, 대한의사협회 등)가 독립적이고 자율적으로 사전심의제도를 운영한다면, 이는 행정권에 의한 사전검열에 해당되지 아니하므로 위헌이라고 할 수도 없다.

그렇지만, 이번 판결을 통해서 현재의 의료광고 사전심의제도는 더 이상 기능을 유지할 수 없게 되었다. 의료광고 사전심의를 강제하는 의료법 규정이 상실되었기 때문에, 새로운 심의제도가 시행되기 전까지는 의료광고 사전심의제도 운영은 중단될 수밖에 없다. 그 역효과로 무분별한 의료광고가 급속도로 늘어날 수 있고, 그에 따라 허위과장광고에 대한 행정당국의 단속과 처벌도 강화될 수 있다. 지금까지 의료광고를 통한 영업활동 비중이 높았던 의료기관에서는 이번 결정을 환영할 수 있겠지만, 다수의 의료기관이나 의료인단체에서는 이번 결정의 부작용과 파급효과를 우려하고 있다.

헌법재판소가 의료법상 의료광고 규정에 대해 위헌결정을 선고한 것은 이번이 처음은 아니다. 즉, 헌법재판소는 2005년에 ‘특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능ㆍ진료방법’에 관한 광고를 금지하는 구 의료법 규정에 대해서(2003헌가3), 그리고 2007년에는 보건복지부령이 정하는 범위 내에서만 의료광고를 할 수 있도록 규정한 구 의료법 규정(2006헌가4)에 대해서 각각 위헌 결정을 선고한 바 있다. 이번에 위헌으로 선고된 의료법 규정은 위 두 번에 걸친 헌법재판소 결정 이후에 개정된 법률이다. 즉, 과거에 규제 일변도의 의료광고 규정에 대해서 헌법재판소가 연이어 위헌결정을 선고하자, 정부는 의료법을 개정하여 의료광고의 범위를 대폭 허용하되 다만 무분별한 의료광고의 범람을 막기 위해서 사전심의제도를 도입하였는데, 이번에 사전심의제도 마저 위헌 결정을 받게 된 것이다. 그에 따라 의료광고를 규제하고자하는 정부와 의료단체의 주장은 크게 힘을 잃게 되었다고 할 수 있다.

(출처 : 병원신문)