의료광고 사전심의 위헌, 무엇이 달라지나?

법무법인 세승

조우선 변호사

작년 말 헌법재판소가 의료광고를 하기 전에 사전심의를 받도록 한 의료법 조항에 대하여 헌법에 위반된다고 재판관 8:1로 위헌판결을 하여, 이 판결의 의미와 향후 의료광고에 대한 부분이 어떻게 달라지는지에 대한 문의가 많아, 이를 간단히 안내하고자 한다.

먼저 앞으로는 사전심의를 받지 않고 광고를 할 수 있을까? 그렇다고 볼 수 있다. 필수적 사전심의를 규정하고 있는 의료법 규정이 위헌판결로 효력을 잃었기 때문에, 향후에는 사전심의를 반드시 받지 않더라도 의료광고를 할 수 있다.

그렇다면 광고의 방법, 내용에 있어서 무제한적인 자유가 보장되는가? 그렇다고 보기는 어렵다. 의료법 제56조는 여전히 치료효과를 보장하는 광고, 비방광고, 허위, 과장 광고 등을 금지하고 있고 이를 위반하는 경우 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 의료법 위반으로 금고 이상의 형을 선고받는 경우 경우에 따라서 의사면허가 3년간 취소될 수도 있다. 따라서 사전심의를 받지 않더라도 사후적으로 해당 광고가 의료법이 금지하는 광고에 해당한다는 판단을 받게 되면 여전히 처벌가능성이 있음을 유의하여야 한다.

기존에 사전심의를 받지 아니하였거나 사전심의와 다른 광고를 하였다는 이유로 처벌받은 경우는 어떻게 구제받을 수 있을까? 의료법의 사전심의 관련 규정은 이를 위반하는 경우 형벌규정을 두고 있으나, 이번 헌법재판소의 결정으로 이 조항은 소급적으로 효력을 상실했다. 따라서 이 법률에 의하여 공소가 제기되어 법원에 계속 중인 사건에 대해서는 무죄선고가 이루어질 것이고, 판결을 받았다고 하더라도 확정되기 전이라면 항소, 또는 상고를 통하여 이를 다툴 수 있다. 만약 유죄판결이 확정되었다면 재심을 통하여 구제받을 수 있다.

마지막으로 의료기관이 이미 의료광고사전심의위원회에 납부한 수년간의 사전심의료를 반환받을 수 있을까? 이는 어려울 것으로 보인다. 해당 법률이 위헌이라고 하더라도 사전심의기관인 보건복지부의 사전심의에 따른 사전심의료 부과처분은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 그 법률이 헌법에 위반된다는 점이 객관적으로 명백하다고 볼 수 없기 때문이다. 즉 헌법재판소의 위헌결정 이전에 내린 사전심의료 부과처분의 근거 법률인 의료법 제56조가 헌법에 위반된다는 특별한 사정이 없는 한 이 사전심의료 부과처분은 당연무효사유가 아니라 취소사유에 불과하다. 따라서 처분이 취소되지 않는 한 그 처분의 효력이 부정되어 그로 인한 이득이 법률상 원인 없는 이득이라고 보기 어려울 것으로 보이므로 의료기관이 지금까지 납부했던 사전심의료를 부당이득으로 반환을 청구하더라도 이와 같은 청구가 인정되기는 어려울 것으로 보인다.

(출처 : 보네르)