1. 근로관계의 판단 : 실질을 기준으로

법원과 통설은 노동법에 관한 분쟁이 발생할 경우 계약의 명칭이나 형식보다는 실질을 기준으로 판단하게 됨

근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말하며,(「근로기준법」 제2조제1항제4호). 핵심적인 부분은 계약당사자의 계약실질이 업무상 지휘 감독을 받으면서 근로를 제공하고, 그 대가로 임금을 지급받는 것을 말함.

「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 합니다) 제2조제1호에 의하면, ‘근로자파견’이란 파견사업주(원고용주)가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주(제3자)의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말함.

한편, 「민법」 제664조에 의하면, ‘도급’은 당사자 일방(수급인)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 이에 대해 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 수급인에게 보수를 지급할 것을 약정하는 것을 말함.

아래에서는 근로관계와 대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다310484 판결에서 설시된 기본적인 근로자파견에 관한 판단기준에 대하여 설명함.

2. 근로자파견의 판단기준

대법원은 근로자파견의 판단기준을 “원고용주(파견사업주)가 어느 근로자로 하여금 제3자(사용사업주)를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라,

➀ 제3자가 당해 근로자에 대하여 직ㆍ간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하는지, 

➁ 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 

➂ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 

➃ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성ㆍ기술성이 있는지, 

➄ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 

등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.”라고 판시하고 있음(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219082 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다221638 판결 등 참조).