약국개설등록의 제한

법무법인 세승 장보혜 변호사

의약분업이 시행된 이후 약사법에서 정한 사유 이외에는 병원 내에서 약을 조제할 수 없게 되었다. 병원 내 존재하였던 약국이 원칙적으로 외부로 이사를 가야하는 상황이 발생하였던 것인데 병원과 약국이 담합하는 것을 방지하기 위하여 약사법은 약국 개설 요건을 까다롭게 규정하게 된 것이다. 약국개설등록을 받지 않는 경우의 하나로 약사법 제20조 제5항 제3호에서는 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우” 로 규정하고 있다. 위 조항에 대한 판례의 해석을 통해 어떤 경우에 약국개설등록을 받지 않는 것인지 살펴보도록 하자.

대법원(2009두4265판결)은 위 조항의 입법취지로 “의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어려운 점을 감안하여, 의료기관과 약국사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다.” 고 하면서 “위 조항은 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다” 고 판시한 바 있다.

만약, 약국을 개설하려고 등록 신청한 장소가 처음 약 4, 5개월간 일시적으로 의료기관의 시설로 사용되다가 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 왔고, 그 후 건물을 증축하면서 같은 층의 의료기관과 서로 독립적인 형태로 구조변경공사를 하여 두 시설 사이에 내부적으로 통행할 수 없다면 약국 개설이 허용될 것인가.

이와 같은 경우 대법원은 ① 최초 신축당시 약 4, 5개월간 일시 의료기관의 시설로 된 것을 제외하면 그 후 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 온 사실 ② 건물의 증축과정에서 상호 독립적 형태로 구조변경공사를 하여 두 시설 사이에 내부적 통행을 할 수 없게 된 사실 등을 고려하여 약국개설등록제한사유에 해당하지 않아 개설이 허용된다고 판시한 바 있다(2009두4265판결).

위 판결에서 약국과 의원의 개설자들이 남매관계에 있고 주변의 가까운 약국은 15m정도 떨어진 거리에 있는 점을 고려하더라도 약국개설등록 제한사유와 동일시할 예외적 사유에 해당한다고 보기 어렵다고 판시한 것이다.

이와 같은 법원의 태도는 형식적으로 장소적 긴밀성을 판단하는 것이 아니라 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하지 않기 위해 실질적으로 장소적 관련성을 판단한 것이라 할 것이다.

또한 법의 취지가 의약분업의 취지를 이행하여 의사와 약사 간에 담합을 방지하기 위한 것이므로 담합이 있는지 여부가 가장 중요한 판단 요소인데, 장소적으로 떨어져 있다고 해서 담합이 없다고 단정할 수 없고 또한 장소적으로 붙어 있다고 무조건 담합이 있다고 볼 수도 없으므로 적절한 입장이라 생각된다.