[대법원 2023. 7. 17 선고 2021도11126 전원합의체 판결]

○ 피고인은 2018. 11. 19. 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 진행한 과실로 전방에서 보행하고 있던 피해자(남, 69세)를 보지 못하고 자전거 앞바퀴 부분으로 피해자를 들이받아 넘어지게 하였다. 결국 피고인은 업무상 과실로 피해자에게 미만성 뇌손상 등의 중상해를 입게 하였다.

○ 피해자는 위 사고로 의식불명이 되었고 치료를 받던 중인 2019. 6. 14.경 담당의사로부터 의사표현이 불가능한 식물인간 상태라는 취지의 진단을 받았다. 피해자는 제1심 변론종결일 무렵인 2020. 9. 21.경까지도 의식을 회복하지 못하였다.

○ 피해자에 대하여 2019. 6. 20. 성년후견이 개시되면서 성년후견인으로 피해자의 법률상 배우자가 선임되었다. 위 법원은 성년후견인의 법정대리권의 범위에 '소송행위'를 포함시키고 그 대리권 행사에 법원의 허가를 받도록 정하였다.

○ 피해자의 성년후견인은 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결 선고 전인 2020. 11. 10. 제1심 법원에 “피해자는 4000만 원을 지급받고 피고인의 형사처벌을 원하지 않는다.”라는 내용의 서면을 제출하였다.

2. 관련법률

3. 원심(수원지방법원 2021. 8. 11 선고 2020노7245 판결)의 판단

원심은 형사소송절차에서는 명문의 규정이 없으면 소송행위의 법정대리가 허용되지 않는다는 이유로 피해자가 의사능력이 없더라도 피해자의 성년후견인이 반의사불벌죄에 관해서 피해자를 대리하거나 독립하여, 처벌불원의사를 표시하거나 처벌희망 의사표시를 철회하는 것은 허용되지 않는다면서 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

4. 대법원 2023. 7. 17 선고 2021도11126 판결

가. 다수의견(8인)

반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌불원의사를 결정하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판이 정하는바에 따라 성년후견인이 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지다.

교통사고처리 특례법 제3조 제2항은 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하므로 문언 상 그 처벌 여부는 피해자의 명시적 의사에 달려있음이 명백하다. 또 교통사고처리 특례법이나 형법, 형사소송법에 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리를 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 다만 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 한 형사합의가 양형요소로 고려되는 것까지 부정하는 취지는 아니다.

형사소송법에서 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 대하여 처벌불원의사의 대리에 관한 근거규정이나 준용규정을 두지 않은 것은 대리를 허용하지 않겠다는 입법자의 결단으로 이해해야 한다.

나. 반대의견(5인)

피해자가 의사능력을 결여한 경우, 형사소송법 제26조의 유추적용과 성년후견제도의 활용을 통해 가정법원이 선임한 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다.

성년후견인은 가정법원에 의하여 선임된다는 점에서 공적인 특성을 갖고, 소송행위 대리에 관한 가정법원의 허가는 형식적 절차가 아니라 실체적 심리절차에 해당한다. 성년후견인에 의한 대리를 허용하는 것이 성년후견제도를 새롭게 도입하여 의사능력이 결여되거나 부족한 사람을 지원ㆍ보완하려는 입법취지에 부합하는 해석이다.